Naturaleza Jurídica del Arbitraje



Existen cuatro teorías que intentan explicar la naturaleza jurídica del arbitraje, las mismas que pasamos a explicar.

Teoría Jurisdiccional.-

 Es aquella que sostiene que el arbitraje es de naturaleza jurisdiccional pues el objetivo de éste es la administración de justicia.

Nuestra Constitución Política en su articulo 139 va por ese camino al reconocer al arbitraje como jurisdicción de excepción a la que ejercen los jueces.

Esta teoría la función del arbitro a la del juez pues su capacidad de ejercer función jurisdiccional esta contemplada en nuestra Carta Magna en el articulo antes mencionado que hace referencia los principios de la administración de justicia. Esta teoría toma más fuerza cuando el tribunal constitucional a través de un precedente vinculante señala que el arbitraje constituye una manifestación de la función jurisdiccional el Estado y, como consecuencia de tal reconocimiento, comparte la potestad de los órganos jurisdiccionales de hacer uso del control difuso ( ver fundamento 22 al 25 de la sentencia 142-2011-PA/TC)

Asimismo, en el fundamento 26 de la misma sentencia comentada el Tribunal Constitucional establece la aplicación del control difuso por parte de los tribunales arbitrales al señalar que "sólo podrá ejercerse el control difuso de constitucionalidad sobre una norma aplicable al caso de la que dependa la validez del laudo arbitral, siempre que no sea posible obtener de ella una interpretación conforme a la constitución y, además, se verifique la existencia de un perjuicio claro y directo respecto al derecho de alguna de las partes".

De otro lado, el Derecho Legislativo N° 1070 que aprueba la Ley de Arbitraje establece en su cuarta disposición complementaria que las referencias legales a los jueces a efectos de resolver una controversia o tomar una decision, podrán también entenderse referidas a un tribunal arbitral, siempre que se trate de una materia susceptible de arbitraje y que exista de por medio un convenio arbitral celebrado entre las partes. Es decir, que un arbitro es según nuestra legislación equiparable a juez que integra el Poder Judicial y, por tanto, ambos arbitro y juez son parte del sistema de administración de justicia en el Perú.

Asimismo, el articulo 59 de la ley comentada establece que el laudo arbitral que pone fin a la controversia sometida a arbitraje tiene efectos de cosa juzgada. Finalmente, la misma ley establece la facultad de los árbitros de poder ejecutar sus laudos de la misma forma que un juez puede ejecutar sus sentencias, claro está, siempre que no se requiera de la fuerza pública. Esta  teoria tambien conocida como procesalista se funda en la soberanía del Estado.

Teoría Contractual.-

Esta teoría sostiene que el arbitraje tiene carácter privado, en tanto, los árbitros son particulares  y no funcionarios del órgano jurisdiccional. Si bien administran justicia no lo hacen en nombre del Estado sino en nombre de la voluntad de las partes se han sometido de manera voluntaria. De otro lado, la función de los árbitros no se equipara a la función jurisdiccional, pues no resuelven necesariamente en base al Derecho y no están sometidos a reglas procesales públicas  como sí están obligados los jueces en el proceso judicial.

Los árbitros si bien pueden según la legislación vigente sobre arbitraje ejecutar sus laudos, no tienen el ius imperium, pues no pueden imponer a las partes normas, sanciones y ejecutar sus laudos en caso se requiera fuerza pública. Es decir, Los árbitros no pueden a aplicarse normas porque las partes pueden determinar las reglas procesales aplicarse al proceso, la normatividad legal o no aplicación del derecho para la resolución de la controversias; los árbitros no pueden imponer sanciones, apercibimientos o multas a las partes, salvo que exista acuerdo entre las partes; los árbitros no tienen facultades para ejercer la fuerza publica para que la policía pueda hacer cumplir sus laudos.

Por ende, esta teoría sostiene que la función de los árbitros carece de las características propias de la administración de justicia pública y, por el contrario, la naturaleza jurídica del arbitraje es contractual o privatista, pues se requiere de un contrato para activar el mecanismo del arbitraje (Castillo, 2007); además, ese contrato puede regular el proceso arbitral y el cómo deben resolver los árbitros el conflicto sometido a su decision. Esta teoría a diferencia de la jurisdiccional se funda en la autonomía de la voluntad de las partes y su esencia es que el nacimiento del arbitraje y su desarrollo se originan en los acuerdos contractuales de las partes.

Teoría Mixta.-

Esta teoría recoge los fundamentos de las dos teorías anteriores y establece que si bien el arbitraje nace de un contrato que está dentro  del control de las partes, es el Estado quien otorga autorización  legal a los árbitros para resolver jurídicamente una controversia, es decir, es el Estado quien otorga jurisdicción a los tribunales arbitrales y son las partes mediante un acuerdo quienes se sustraen de la jurisdicción judicial para someterse a la arbitral. El doctor Mario Castillo (2007) adopta esta teoría y sostiene que el arbitraje tiene ambas naturaleza jurídicas. La contractual cuando nace el arbitraje y la jurisdiccional se manifiesta en el desarrollo del proceso que tiene como fin que los árbitros resuelvan de forma definitiva y obligatoria para las partes una controversia sometida a su decision. Esta tesis es rebautizada por el Dr. Castillo como Teoría Realista del Arbitraje.

Teoría Autónoma.-

Esta teoría mira el arbitraje por sí mismo, rechaza la teoría jurisdiccional  y contractual por no estar de acuerdo con la realidad  y la teoría mixta por indefinida e imprecisa. Esta teoría sostiene que el arbitraje se desarrolla en un régimen emancipado y autónomo ( Rubellin-Devichi, 1965). Para esta teoría el acuerdo de arbitraje y el laudo tienen fuerza no como contrato ni concesión del Estado, sino como un requisito esencial para facilitar el funcionamiento de las relaciones comerciales, donde las partes son libres para escoger el sistema de leyes o costumbre (lex mercatoria) a aplicar.
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