Derecho Comparado
Antecedentes de la Investigación.
En el Perú revisado el acervo
informático que almacena la base de datos de las diferentes tesis en Derecho a
nivel de Posgrado de las distintas universidades públicas y privadas del
país, se evidencia las siguientes
investigaciones:
a)
PROBLEMÁTICA JURÍDICA DE LA CONCILIACIÓN EN
EL PROCESO PENAL PERUANO” escrito por Benavides Vargas,
Rosa Ruth, presentado en Lima el año 2002, por la escuela de
post-grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
b)
LA
CONCILIACIÓN EN LOS PROCESOS CIVILES DE DESALOJO EN EL DISTRITO JUDICIAL DE
LIMA: 2005- 2006, presentado por Medardo Nizama Valladolid, en la ciudad de Lima, el año 2012 para
optar el grado académico de doctor en Derecho y Ciencia Política, de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Antecedentes Nacionales.
Evolución normativa
de la conciliación en el Perú
En el ámbito Constitucional.
La Constitución de Cádiz de 1812.
Tenemos a la primera constitución que rigió para
nuestro territorio, la Constitución de Cádiz de 1812, la que en su capítulo
II, sobre administración de justicia en lo civil, contienen artículos que hacen
mención expresa a la institución de la conciliación, a saber:
El
artículo 282°: “El alcalde de
cada pueblo ejercerá en él el oficio de conciliador, y el que tenga que
demandar por negocios civiles ó por injurias, deberá presentarse a él con este
objeto” y el artículo 284° señalaba “Sin hacer constar que se ha intentado el medio de la conciliación, no
se entablará pleito ninguno”,
resaltando el carácter de la obligatoriedad de intentar la solución del
conflicto mediante la vía de la conciliación.
Constitución Política del Perú de 1823.
La institución de la conciliación
previa se encontraba estipulado en el capítulo VIII dedicado al Poder
Judiciario, cuyo artículo 120° señalaba “No
podrá entablarse demanda alguna civil, sin haberse intentado la conciliación
ante el Juez de paz”.
Constitución Política del Perú de 1826.
En la Constitución de 1826 se contemplaba esta
institución en el capítulo V, de la Administración de Justicia, cuyo artículo
112° señalaba “Habrá Jueces de Paz en cada pueblo para las
conciliaciones; no debiéndose admitir demanda alguna civil, o criminal de
injurias, sin este previo requisito”.
Como
se puede apreciar, esta Constitución extendió el ámbito de acción de la
conciliación no sólo a los procesos civiles, sino que podía intentarse ésta en
los procesos criminales sobre injurias, sin cuyo requisito no podría acudirse
al órgano jurisdiccional competente. Finalmente, se excluían del ámbito de la
conciliación a las acciones fiscales, según se desprende del artículo 114° de
la precitada constitución.
Constitución Política
del Perú de 1828.
Esta constitución reafirma la capacidad conciliatoria
de los Jueces de Paz y reguló la justicia de paz en el rubro dedicado a la
administración de justicia y establecer en su Título Sexto sobre Poder Judicial
y Administración de Justicia, específicamente en el artículo 120° lo siguiente “en
cada pueblo habrá Jueces de Paz, para las conciliaciones, sin cuyo requisito, o
el de haberla intentado, no se admitirá demanda alguna civil, o criminal de
injurias, salvo las acciones fiscales y demás que exceptúe la ley”.
Es esta la última constitución en la se reguló de
manera constitucional la institución de la conciliación previa teniendo como
característica más resaltante la obligatoriedad de intentar un acuerdo
satisfactorio entre las partes antes de acudir al poder judicial, siendo el
alcalde primero el responsable de procurar los intentos conciliatorios y luego
el Juez de Paz.
Las posteriores Constituciones de 1836 y 1839 asignan
a los Jueces de Paz competencia sólo para los procesos de menor cuantía, prefiriendo no pronunciarse sobre los procesos de conciliación previa,
aunque esta potestad conciliatoria aparece en los Reglamentos para Jueces de
Paz de 1834 y 1839.
Constitución Política de 1979.
En el artículo 232, señalaba
que “La potestad de administrar justicia emana del
pueblo; se ejerce por los juzgados y tribunales jerárquicamente integrados en
un cuerpo unitario, con las especialidades y garantías que corresponden y de
acuerdo con los procedimientos que la Constitución y las leyes establecen”,
apreciándose en todo el texto constitucional que se ha optado por no
pronunciarse sobre la conciliación en ninguna de sus formas ( judicial y
extrajudicial) sin otorgar facultad conciliatoria a ningunos de los órganos a
los que se les había otorgado en las constituciones anteriores.
Constitución Política de 1993
En su Artículo 138 precisa que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce
por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
Constitución y a las leyes.(…).
Y en el Artículo
139, sobre Principios de la Administración de Justicia,
señala que son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse
jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la
arbitral.(…)
3. La observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de
los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación. (…).
16. El principio de la gratuidad de la
administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de
escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala. (…)
19. La prohibición de ejercer función
judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución
o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo
responsabilidad.
De igual forma el Artículo 62, precisa que (…) Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se
solucionan en la vía arbitral o en la judicial (…)
Y en el
Artículo 63 señala (…) el Estado y las demás
personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de
relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor,
pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en
que lo disponga la ley. Existiendo en la doctrina
posiciones que señalan que la conciliación extrajudicial regulada mediante la Ley Nº 26872 que en su
artículo 5 define la conciliación como “un mecanismo alternativo por el cual
las partes acuden ante un Centro de Conciliación extrajudicial a fin que se les
asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto”, que esta ley resulta inconstitucional por vulnerar
ciertos derechos contenidos dentro del derecho a la efectiva tutela
jurisdiccional. Hay
propuestas de reformas constitucionales que buscan la inclusión expresa de la
conciliación extrajudicial en el texto constitucional. Más
aun teniendo en cuenta que a la fecha es un requisito de admisibilidad conforme
lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Conciliación que establece que el
procedimiento conciliatorio es un requisito de admisibilidad para algunos
procesos en materia civil conforme se refiere al “Artículo 6.- Falta de intento conciliatorio
si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no
solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación
extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el Juez
competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por
causa de manifiesta falta de interés para obrar.”.
Evolución a Nivel Procesal.
Código de Procedimientos Civiles de 1836.
En materia procesal, el primer código procesal que reguló
la conciliación previa fue el Código de Procedimientos Civiles de Bolivia, que
pasó a regir desde el primero de noviembre de 1836 en el marco de la Confederación Peruano-Boliviana, cuyo artículo 119° señalaba “No se admitirá demanda civil, sin que se
acompañe un Certificado del Juez de Paz, que acredite haberse intentado el
juicio conciliatorio, bajo pena de nulidad, excepto en los casos en que este no
sea necesario”.
Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852.
El
Código de Enjuiciamientos en Materia Civil vigente desde el 28 de julio de
1852, reguló la conciliación previa en la sección primera del Libro segundo,
como diligencia que debía practicarse antes de los juicios. El
artículo 284° prescribía que la conciliación debe preceder a toda demanda
correspondiente a un juicio escrito y el artículo 286° establecía como
competentes para conocer de conciliación los jueces de paz, en las causas de
fuero común; y los que señalan las leyes especiales, en las causas de los demás
fueros. Sumado a ello el artículo 287°
preciso los casos en los que no procedía el llamado juicio de conciliación y el artículo 288°
versaba sobre los deberes de los jueces de conciliación y para concluir el
artículo 301° especificaba que la falta de conciliación podía subsanarse en
cualquier estado de la causa, sin que se anule lo actuado.
Código de Procedimientos Civiles de 1912.
La
conciliación tuvo las siguientes características: Previa, Obligatoria y ante
Juez Especializado, llamado de Paz, no ante el Juez del litigio. Posteriormente, el Código de Procedimientos Civiles,
aprobado por Ley No. 1510 del 15 de diciembre de 1911 y vigente desde el 28 de
Julio de 1912 no reguló la conciliación previa y suprime la conciliación extrajudicial como diligencia preparatoria. Y a
partir de 1912 cumpliendo el artículo 103º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial que señalaba que "los
jueces de primera instancia están facultados para ordenar un comparendo en
cualquier estado del juicio y procurar por este medio la conciliación de las
partes", que la conciliación se vuelve procesal (dentro del
proceso), facultativa (cuando la pedía
el Juez o las partes, lo que ya debía considerarse como una situación extraña dentro
de la lógica procesal de entonces), ante el Juez del litigio y, en cualquier
momento del proceso.
Código Procesal Civil de 1993.
El Código Procesal Civil de 1993 alejándose de su
antecesor, sí regula la institución de la conciliación pero con el carácter de
ser una audiencia obligatoria que debe realizar el Juez al interior del
proceso, perdiendo su carácter de pre-procesal. Con su puesta en
vigencia se estableció la conciliación procesal en el Perú en dos momentos:
En
un primer momento tuvo las siguientes características: fue procesal (dentro del
proceso) y obligatoria, bajo sanción de nulidad del proceso; se hizo ante el
Juez del litigio; y en la audiencia respectiva o en cualquier momento posterior
del proceso, a pedido del Juez o de las partes.
Esta forma de conciliación llamada procesal fue normada, básicamente, en
el Código Procesal Civil en dos formas el primero como una de las formas de
conclusión del proceso precisándose en el
Artículo 323
que las partes pueden conciliar su conflicto
de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se haya expedido
sentencia en segunda instancia y el Artículo
324 precisaba que La conciliación podía ocurrir ante el Juez del proceso
en la audiencia respectiva, o en la que éste convoque de oficio o cuando lo
soliciten las partes para tal efecto. Pero
ello fue modificado por la
Única Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 1070, publicado el
28 junio 2008, estableciéndose en el Artículo 324 que la
conciliación se llevará a cabo ante un Centro de Conciliación elegido por las
partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el Juez convocarla en
cualquier etapa del proceso. El
Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta
audiencia."
El
Artículo 325 precisa que el Juez aprobará la
conciliación que trate sobre derechos disponibles, siempre que el acuerdo se
adecúe a la naturaleza jurídica del derecho en litigio.
El
Artículo 328 señala que la conciliación surte el
mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de la cosa juzgada.
El
Artículo 468 señalo que expedido el auto
que declara saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos, el Juez
fija día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria,
modificándose por la Única Disposición
Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 1070, publicado el 28 junio 2008,
quedando a la fecha redactado
el precitado artículo en el siguiente sentido: Expedido el auto de saneamiento
procesal, las partes dentro del tercero día de notificadas propondrán al Juez
por escrito los puntos controvertidos. Vencido este plazo con o sin la
propuesta de las partes el Juez procederá a fijar los puntos controvertidos y
la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios
probatorios ofrecidos. Sólo cuando
la actuación de los medios probatorios admitidos lo requiera, el Juez señalará
día y hora para la realización de la Audiencia de Pruebas. La decisión por la
que se ordena la realización de esta audiencia o se prescinde de ella es
impugnable sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Al prescindir de
esta Audiencia el Juez procederá al juzgamiento anticipado, sin perjuicio del
derecho de las partes a solicitar la realización de informe oral, apreciándose
que se ha suprimido en forma definitiva el procedimiento conciliatorio dentro
del proceso. En
un segundo momento se estableció la conciliación extrajudicial dentro de la etapa postulatoria del proceso
como un requisito de procedencia de la
demanda. “El
Artículo 6 de la Ley de Conciliación Ley
N° 26872, señala que la falta de intento Conciliatorio y si la
parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita
ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación
Extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el Juez
competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por
causa de manifiesta falta de interés para obrar.”
A nivel del Código Procesal Civil:
a) Audiencia
de Conciliación Judicial Facultativa.
Hasta antes de la modificatoria contenida en el
Decreto Legislativo Nº 1070, el Código Procesal Civil de 1993 sí regulaba la
institución de la conciliación pero con el carácter de ser una audiencia
obligatoria que debía realizar el Juez al interior del proceso. Durante su vigencia se estableció la
conciliación procesal en el Perú con las siguientes características: procesal
(dentro del proceso); obligatoria, bajo sanción de nulidad del proceso; se
hacía ante el Juez del litigio; y, se hacía en la audiencia de conciliación
respectiva o en cualquier momento posterior del proceso, a pedido del Juez o de
las partes. Esta forma de conciliación
llamada procesal esta normada, básicamente, en dos partes del
Código Procesal Civil, a saber:
- La
primera parte se remite a considerarla como una de las formas especiales de
conclusión del proceso (junto con el allanamiento, reconocimiento, la
transacción judicial, el desistimiento, de la acción y de la pretensión, y el
abandono), y regulándola como tal en los artículos 323º al 329º que se
encuentran en el capítulo I sobre conciliación, título IX, formas
especiales de conclusión del proceso, sección tercera sobre actividad procesal,
del Libro I sobre Justicia Civil. Con la promulgación del Decreto Legislativo
Nº 1070, mediante su disposición modificatoria única se derogaron los artículos
326º (Audiencia de conciliación) y 329º (Protocolo de la Conciliación) del
Código Procesal Civil, a la vez que se modificaron los
artículos 324° y 327º del mismo cuerpo normativo, transformando a la
conciliación judicial como un acto facultativo para las partes, por el cual la
audiencia conciliatoria se puede realizar fuera del local del juzgado o a
pedido de ambas partes, adoptando un carácter facultativo.
- La
segunda parte, dentro de la etapa postulatoria del proceso, se encontraba
regulada en los artículos 468º al 472º que se encuentra en el Título VI sobre
Audiencia Conciliatoria o de Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento
Probatorio, dentro de la Sección IV (Postulación del proceso) del Libro I
(Justicia Civil) del mismo Código. De estos artículos, el artículo 468º ha sido
modificado prescindiendo de la realización de la audiencia conciliatoria; por
su parte han sido derogados los artículos 469º al 472º referidos a la finalidad
de la audiencia de conciliación, y el hecho de tener una audiencia con o sin
conciliación.
A nivel Legislativo
Ley Nº 26872, de Conciliación (Extrajudicial)
En noviembre de 1997 entró en vigencia la Ley N°26872,
Ley de Conciliación, que fue reglamentada en enero de 1998 mediante Decreto
Supremo N° 001-98-JUS, de conformidad con lo prescrito en esos instrumentos, la
Conciliación Extrajudicial se desarrolla previa a la presentación de cualquier
demanda ante el Poder Judicial, fijándose que sería requisito de procedibilidad
para todas las demandas que versen sobre
materias conciliables a presentarse a nivel nacional, a partir del 14 de enero
del año 2000, plazo que fue prorrogado en un primer momento hasta el 14 de
enero del año 2001 por Ley N° 27212 de fecha 09
de diciembre de 1999 y luego por Ley Nº 27398 hasta el 01 de marzo del 2001
únicamente para los distritos conciliatorios de Lima y Callao. A excepción de los
distritos conciliatorios de las provincias de Arequipa y Trujillo así como en
el distrito judicial del Cono Norte de Lima, en donde por Decreto Supremo Nº
007-2000-JUS de fecha 21 de setiembre del 2000 se implementó el Plan Piloto de
Obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial a partir del 02 de noviembre
del 2000, siendo obligatorio
para las partes acudir a un Centro de Conciliación para buscar solución total o
parcial a su conflicto o controversia antes de acudir al órgano jurisdiccional
a solicitar tutela efectiva, en los casos que se trate de pretensiones
determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles,
excluyéndose temporalmente los temas de derecho familiar y laboral.
El
veintisiete de junio del año dos ocho se
emitido el Decreto Leg. Nº 1070, que
modifica la ley Nº 26872, ley de conciliación disponiendo en el Articulo 1.- La
modificación e incorporación de artículos a la ley Nº 26872, Ley de
conciliación. modificando los artículos
5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 28 Y 30
de la ley de conciliación, LEY Nº 26872;
e incorporándose los artículos 7-A, 16-A, 19-A, 19-B; 30-A, 30-B, 30-C,
30-D, 30-E, 30-F Y 30-G, al capítulo IV y dispone la modificación de los artículos 87, 301, 308, 309, 324, 327,
445, 468, 473, inciso 8 del artículo 491, 493, 526, 530, 554, 555, 557, 636 Y
760 del Código Procesal Civil, a raíz de ello en el proceso de implementación
progresiva de la exigencia del intento conciliatorio obligatorio antes de la
interposición de la demanda civil en el año 2010 se emitió el Decreto Supremo
Nº 005-2010-JUS, publicado el 30 abril 2010,
que aprueba el calendario oficial
para la implementación en el año 2010, señalando la fecha de entrada en
vigencia del D. Leg. Nº 1070 en los Distritos Conciliatorios de :
·
1º de julio de 2010 :
Distrito conciliatorio de Cusco.
·
1º de agosto de 2010 : Distrito
conciliatorio de Huancayo
·
1º de setiembre de 2010: Distritos
conciliatorios de Cañete y Huaura.
·
1º de octubre de 2010 : Distrito
conciliatorio de Santa
·
1º de noviembre Año 2010: Distritos
conciliatorio de Piura.
Estableciéndose
en el mencionado decreto supremo que
el
Calendario Oficial para la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1070
para los demás distritos conciliatorios será aprobado considerando no menos de
tres distritos conciliatorios por año, teniendo en cuenta para ello los
siguientes indicadores: carga procesal, número de operadores (centros de
conciliación, conciliadores), número de habitantes de la localidad, nivel de satisfacción
de necesidades básicas de justicia y zonificación.
Posteriormente
mediante Decreto Supremo Nº 008-2011-JUS, publicado el 06 julio 2011, se
aprueba el Calendario Oficial para el año 2011 de la entrada en vigencia del
Decreto Legislativo Nº 1070.
·
1 de setiembre de 2011 : Distrito Conciliatorio de Ica
·
4 de octubre de 2011 : Distrito Conciliatorio de Chiclayo
·
3 de noviembre de 2011 : Distrito Conciliatorio de Cajamarca
·
1 de diciembre de 2011 : Distrito Conciliatorio de Puno
Y
continuando con el proceso de implementación progresiva mediante Decreto
Supremo Nº 015-2012-JUS, publicado el 21 octubre 2012, se aprueba el Calendario
Oficial para los años 2012 y 2013 de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo Nº 1070.
Año 2012
·
07 de Noviembre de 2012 : Distrito
Conciliatorio de Huamanga
·
14 de Noviembre de 2012 : Distrito
Conciliatorio de Huánuco
·
12 de Diciembre de 2012 : Distrito
Conciliatorio de Tacna
Año 2013
·
03 de Abril de 2013: Distrito
Conciliatorio de Maynas.
·
05 de Junio de 2013: Distrito
Conciliatorio de Huaraz.
·
07 de Agosto de 2013: Distrito
Conciliatorio de San Martín.
·
04 de Setiembre de 2013: Distrito
Conciliatorio de Tumbes.
·
02 de Octubre de 2013: Distrito
Conciliatorio de Coronel Portillo.
·
06 de Noviembre de 2013: Distrito Conciliatorio
de Mariscal Nieto.
Y
en el año 2014 se emitió el Decreto Supremo N° 008-2014-JUS, publicado el 30 de
setiembre aprobando el Calendario
Oficial para el año 2014 de la entrada en vigencia de la obligatoriedad del
intento conciliatorio previo a un proceso judicial, previsto en el artículo 6
de la Ley N° 26872, modificada por el D.L. N° 1070
·
01 de Octubre de 2014: Distrito
Conciliatorio de Abancay.
·
22 de Octubre de 2014: Distrito
Conciliatorio de Pasco.
·
05 de Noviembre de 2014: Distrito Conciliatorio
de Huancavelica.
·
26 de Noviembre de 2014: Distrito
Conciliatorio de Tambopata.
·
11 de Diciembre de 2014 : Distrito
Conciliatorio de Chachapoyas
Y
Mediante Decreto Supremo Nº 004-2015-
JUS, el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos aprobó el calendario Oficial para los años 2015 y
2016.
AÑO 2015
·
30 de
setiembre : Distrito Conciliatorio de San Román
·
28
de Octubre : Distrito Conciliatorio de Sullana
·
25
de noviembre : Distrito Conciliatorio de Barranca
·
16
de diciembre: Distrito Conciliatorio de Moyobamba.
AÑO 2016
·
27
de abril: Distrito Conciliatorio de Chincha
·
22
de junio: Distrito Conciliatorio de Pisco,
·
24
de agosto: Distrito Conciliatorio de Rioja,
·
21
de setiembre: Distrito Conciliatorio de Sapito,;
·
26
de octubre: Distrito Conciliatorio de Ilo,
·
23
de noviembre: Distrito Conciliatorio de Andahuaylas.
Y finalmente se dictó el calendario oficial
para el año 2017 y 2018.
AÑO 2017
·
15 de marzo de 2017: Distrito Conciliatorio
de Huanta–Provincia de Huanta del Departamento de Ayacucho.
·
05 de abril de 2017: Distrito Conciliatorio de
Camaná–Provincia de Camaná del Departamento de Arequipa.
·
17 de mayo de 2017: Distrito Conciliatorio de
Leoncio Prado – Provincia de Leoncio Prado del Departamento de Huánuco.
·
14 de junio de 2017 :
Distrito Conciliatorio de Cajabamba – Provincia de Cajabamba del
Departamento de Cajamarca.
·
16 de agosto de 2017:
Distrito Conciliatorio de Jaén – Provincia de Jaén del Departamento de Cajamarca.
·
20 de setiembre de 2017: Distrito Conciliatorio
de Acobamba – Provincia de Acobamba del Departamento de Huancavelica.
·
18 de octubre de 2017 : Distrito
Conciliatorio de Nazca – Provincia de Nazca del Departamento de Ica
·
15 de noviembre de 2017: Distrito Conciliatorio
de Lambayeque – Provincia y Departamento de Lambayeque.
AÑO 2018
·
21 de marzo de 2018: Distrito Conciliatorio de
Huaral – Provincia de Huaral del Departamento de Lima.
·
18 de abril de 2018: Distrito
Conciliatorio de Ferreñafe – Provincia de Ferreñafe del Departamento de
Lambayeque
·
16 de mayo de 2018: Distrito Conciliatorio de
Huaylas – Provincia de Huaylas del Departamento de Ancash.
·
20 de junio de 2018: Distrito Conciliatorio de
Caylloma – Provincia de Caylloma del Departamento de Arequipa.
·
15 de agosto de 2018: Distrito Conciliatorio de
La Mar – Provincia de La Mar del Departamento de Ayacucho.
·
19 de setiembre de 2018: Distrito
Conciliatorio de Chanchamayo – Provincia de Chanchamayo del Departamento de
Junín
·
17 de octubre de 2018: Distrito
de La Convención – Provincia de La Convención del Departamento de Cusco.
·
14 de noviembre de 2018: Distrito
Conciliatorio de Talara – Provincia de Talara del Departamento de Piura.
Apreciándose que la
obligatoriedad del proceso conciliatorio se ha estado implementando en forma
progresiva hasta la fecha en varios distritos conciliatorios a nivel nacional,
resaltando que esta exigencia es para los procesos civiles y en materia
familiar se sigue manteniendo como facultativo el intento conciliatorio.
Surgiendo un conjunto de
reacciones en nuestro contexto nacional pues hay posiciones que señalan que la
exigencia del intento conciliatorio vulneraria derechos fundamentales como el
Derecho de acceso a la justicia.
El gobierno dispuso la entrada en vigencia de la
obligatoriedad del intento conciliatorio previo a un proceso judicial en 50
distritos conciliatorios en todo el país
especificando que para el 2018 se concluirá con la implementación según el
cronograma vigente.
Finalmente se señala que la obligatoriedad del intento
conciliatorio previo a un proceso judicial está acorde con la Vigésima Octava
Política de Estado del Acuerdo Nacional referida a la “Plena vigencia de la
Constitución y de los Derechos Humanos y Acceso a la Justicia e Independencia
Judicial”, así también con los Lineamientos de Política en Justicia del Plan
Estratégico de Desarrollo Nacional, referido a la promoción y facilitación del
acceso a los medios alternativos de solución de conflictos.
Antecedentes Internacionales:
Evolución histórica de la conciliación extrajudicial
en el orbe mundial.
El origen de la conciliación se encuentra en el origen
mismo de las primeras sociedades humanas las que hacían justicia con el empleo
de la autotutela que era ejercida con violencia y con predominio de la ley del
más fuerte.
En la antigua China según Confucio, los conflictos se
solucionaban con la “persuasión moral y el acuerdo, y no bajo coacción” (Folberg, 1997, pág. 21)
De igual forma en la antigua Grecia los thesmotetas daban fuerza de ley a las
conciliaciones que se celebraban antes de ir a juicio por los llamados a
comparecer en él.
En la antigua Roma la Ley de las XII Tablas prescribía
a los magistrados que aprobaran el convenio que hubieran hecho los litigantes
al dirigirse a su tribunal, toda vez que era costumbre intentar la conciliación
previa a la actuación de los pretores mediante convenio o con la participación
de amigables componedores para evitar litigios mediante medios conciliatorios.
En España, mediante las Ordenanzas de Bilbao,
aprobadas por el Rey Felipe V en 1737, se ordena que las partes no podrán ser
admitidas ni sus demandas ni peticiones si no intentaban arreglar el pleito de
manera previa.
En Francia por Ley del 24 de agosto de 1790 la
Asamblea Constituyente francesa prescribió que sin hacer constar que se había
intentado el medio de la conciliación no se entablaría pleito alguno,
designando a los alcaldes como autoridades especiales para ejercer el cargo de
conciliadores.
A su vez, esta disposición fue adoptada por el Código
de Procedimientos Civiles de Napoleón en 1806, que conservó esta institución
como obligatoria. Este precepto fue recogido en la Constitución de Cádiz de
1812, regulándose por primera vez de manera constitucional a la conciliación.
Finalmente, el Código de Comercio español de 1829 creó la figura del juez
avenidor para conciliar a las partes en sus controversias sobre actos
mercantiles.
En este contexto no todas las opiniones de los
jurisconsultos fue uniforme a favor de la conciliación, según cita la doctrina,
recogiendo el fallo del tribunal superior laboral cuando trae testimonios como
el de Bentham que señala:
La conciliación envuelve para uno de los que transigen
la renuncia de parte de su derecho a favor del otro, y con el Estado no debe
procurar transacciones en materias de justicia, sino que esta se cumpla en toda
su extensión y sin sacrificio alguno, no puede prohijar un acto por el cual, si
resulta conciliación, necesariamente ha de haber sacrificio de justicia por
parte de alguno de los litigantes. La conciliación es un mercado en el que gana
más quien más regatea. (Junco, 1994, pág. 9)
Sobre este tema el autor Junco
Vargas, José Roberto señala a un conjunto de tratadistas como Beilot, Boncene y
Meyer como partidarios de que el acto conciliatorio sea voluntario para los
litigantes pudiendo quedar en libertad de acudir a él, según su conveniencia o
provecho, pero que no se exija como requisito o trámite previo que resulte
engorroso. (Osorio Villegas , 2012, pág. 15)
Por
su parte esta posición de tratadistas tuvo respuesta en el código Ginebrino
(1819), que concibió el acto conciliatorio, voluntario, y no como venía
aplicándose, “una especie de pasaporte – según M. Bellot, su autor- para poder
ingresar al templo de la justicia, y agrega “pasaporte que se toma como una
formalidad del procedimiento sin que ninguno de los litigantes tenga el menor
animo de transigir sus diferencias, con lo cual excluyo el requisito de
procedibilidad. (Junco, 1994, pág. 09)
La conciliación extrajudicial en la
legislación internacional.
Regulaciones sobre métodos
alternativos de solución de controversias en Argentina.
La
Constitución argentina abría paso a los MASC, al determinar que la legislación
debería establecer procedimientos eficientes para la prevención y solución de
conflictos, (Constitución de la Nación
Argentina. Primera Parte. Capítulo Primero. Artículo 42) si bien no los
menciona de manera específica, si da la oportunidad de que la reglamentación
vigente establezca los medios que considere prudentes para poner freno a las
controversias.
Los MASC en Canadá.
Canadá
es uno de los países que han adoptado los principios establecidos tanto por la
ley Modelo de Arbitraje en 1986 como de Conciliación en el 2005. Esta nación
norteamericana basa en los métodos alternativos la buena resolución de sus
conflictos laborales, ya que están prohibidas las huelgas y los cierres
patronales hasta no dar por agotadas las posibilidades de lograr un acuerdo,
sometiendo las diferencias a un comité de conciliación que nombran las
autoridades federales. En cuanto a la atención de la infancia y la familia, en
Canadá se utilizan mucho los servicios de mediación en la materia. En Québec se
trabaja en ello desde 1970, en el 72 se crea el Servicio de Conciliación de
Familia de Edmonton en Alberta, en el 81 en Montreal y en el 82 en Québec. A
nivel federal desde 1985 se cuenta con la Ley Federal de Divorcio, existen
diversos programas de apoyo a la familia separada donde se fomentan las
competencias de comunicación para la resolución de conflictos. En materia
civil, en Saskatchewan cuentan con programas obligatorios para la
implementación de la mediación en casos civiles, en Ontario también se examina
la posibilidad de su inclusión en materia civil y familiar Canadá cuenta con
una Ley modelo que han adoptado algunas provincias referente a la mediación,
llamada Ley Uniforme de Mediación Comercial Internacional, la cual tiene como
objetivo simplificar el comercio. Sin embargo esta ley puede ser modificada o
adaptada a las necesidades reales de la sociedad de cada provincia. Esta
normativa es estrictamente sobre mediación comercial, ya que las demás materias
(civil, familiar, penal, laboral, medio ambiente) están reguladas por las
legislaciones locales. En materia agraria, existe la Ley de Mediación de Deudas
Agrícola, la cual regula dicho método alternativo con el objetivo de resolver
los problemas de los agricultores y sus acreedores sin necesidad de un litigio
o de que se llegue a una enajenación de los bienes del agricultor. La mediación
comunitaria también es aplicada y apreciada por varias regulaciones de las
diferentes provincias de Canadá. En Alberta existe la Ley Municipal de
Gobierno, la cual en su parte 4 división 6, contempla la mediación desde su
definición hasta su aplicación. Así como en su parte 5 división 1 establece la
figura de la conciliación y el comité conciliador municipales. En Saskatchewan
existen programas de justicia comunitaria en donde se aplica la mediación. Así
mismo en Ontario, la ley Municipal de Arbitraje, también contempla la mediación
comunitaria. Por su parte, Québec, en el Código Municipal de la ciudad hace
referencia a la conciliación y al arbitraje, figuras que pueden ser usadas con
el acuerdo de la comisión municipal. Nueva Escocia en el artículo 259 de su Ley
Municipal de Gobierno aprecia diversos métodos alternativos.
Los MASC en
Colombia
Con
la Ley 23 de “Normas sobre descongestión de despachos judiciales” de 1991 y la
incorporación de los Métodos alternativos en la Constitución, la conciliación
tuvo un gran crecimiento en dicha nación abriéndose más de 140 centros de
conciliación y arbitraje en todo el país, 60 de ellos formando parte de las
facultades de derecho de las diferentes universidades, alrededor de 50
pertenecientes a cámaras de comercio y cerca de 30 creados por organismos no
gubernamentales. La Constitución Política de Colombia da fundamento
constitucional a la justicia alternativa en su artículo 116 inciso 4 al
permitir que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de
árbitros, habilitados por las partes para dictar resoluciones en derecho o en
equidad, en los términos que determine la Ley. Lo anterior dio pie a la
creación de la Ley 446 “De la descongestión en la justicia y de los despachos
judiciales” con el objetivo de regular los métodos alternativos de solución de
conflictos y modificar algunos artículos de la Ley 23.
En dicha normativa se define a la
conciliación como un medio alternativo de resolución de controversias por medio
del cual dos o más personas gestionan por sí mismos la solución de sus
diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado
conciliador. De lo anterior podemos desprender que la Ley 466 no hace una clara
diferenciación entre lo que es la mediación y la conciliación siguiendo la
tendencia establecida por la Ley Modelo de la Uncitral, lo cual produce que la
conciliación se encuentre regulada no así la mediación. Todo acto e información
que sea revelado en las audiencias de conciliación tiene el carácter
confidencial y ni el conciliador ni las partes podrán utilizar dicha
información en otros espacios judiciales o extrajudiciales. Según la Ley 446,
los conflictos conciliables son los susceptibles de transigir, desistir y
aquellos que expresamente determine la normativa. Las controversias
transigibles son aquellas que pueden ser negociadas, por su parte; los
desistibles son aquellos que requieren de la denuncia para iniciar la acción
del Estado. El Artículo 66 de la Ley 446 confiere al acuerdo conciliatorio
fuerza ejecutiva, esto es, que en el caso de incumplimiento por alguna de las
partes quien ha respetado el acuerdo puede exigir a la otra su cumplimiento
coactivamente ante la autoridad judicial competente, mediante un proceso
ejecutivo. Dicho efecto es igual para las sentencias dictadas por un juez, si
la parte vencida no cumple lo ordenado por el juez, la otra parte puede
solicitar el cumplimiento de la sentencia de manera forzosa.
De igual forma dicho apartado le otorga el
carácter de cosa juzgada, es decir, que el acuerdo al que llegaron las partes
no puede ser modificado por otra autoridad, toda vez que el conflicto discutido
en la conciliación fue solucionado por las partes y aprobado por el
conciliador. Las partes no pueden conciliar dos veces sobre los mismos hechos
del conflicto. Este efecto también es el mismo para las decisiones judiciales,
otro juez no puede fallar sobre la misma situación. Los acuerdos pactados en las actas de conciliación deben
ser respetados por otras autoridades como los jueces. El 5 de Enero de 2001 se
crea la Ley 649 por la cual se modifican las normas relativas a la conciliación
estableciéndose como un requisito previo para acceder a la justicia ordinaria.
Es decir, se vuelve un requisito de
procedibilidad en los asuntos susceptibles de conciliación para acudir ante la
jurisdicción civil, contenciosa administrativa, laboral y de familia, de
conformidad con lo previsto en la ley. El requisito de procedibilidad se
entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se
logre el acuerdo, o cuando la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier
causa; en este caso, se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola
presentación de la solicitud de conciliación. En caso de no asistir a una
conciliación que sea requisito de procedibilidad, una vez instaurada la demanda
judicial, el juez podrá imponer una multa por la inasistencia injustificada,
dicha multa podría ser de hasta dos salarios mínimos mensuales vigentes en
favor del Consejo Superior de la Judicatura, en materia civil, dicha conducta
podrá ser considerada como indicio grave en contra de las pretensiones o de las
excepciones de mérito en un eventual proceso judicial.
Según la ley 640 las materias que pueden
conciliarse extrajudicialmente son susceptibles de transacción, desistimiento y
conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, los servidores
públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y los
notarios.
Colombia
tiene bien estructurado un sistema nacional de conciliación integrado por:
• El Ministerio del Interior y de
Justicia. Ente rector de los centros de conciliación y las entidades avaladas.
• Consejo Superior de la Judicatura. Ente
rector de los conciliadores.
• Consejo Nacional de Conciliación y Acceso a la
Justicia. Organismo adscrito al Ministerio del Interior y de Justicia.
• Centros de
conciliación. Autorizados por el Ministerio del Interior y de Justicia y se
clasifica en: personas jurídicas sin ánimo de lucro, entidades públicas y
consultorios jurídicos de facultades de derecho.
• Conciliadores. Se clasifican en: conciliadores de
centros de conciliación y funcionarios conciliadores. Los primeros se inscriben
en los centros de conciliación y los segundos pertenecen a diferentes
entidades.
• Entidades
avaladas para formar conciliadores. Autorizadas por el Ministerio del Interior
y de Justicia.
Los MASC en
España
Desde 1239 existe en España, el Tribunal
de Aguas de Valencia que tradicionalmente sesionaba los jueves para resolver
los conflictos surgidos por el uso del agua en dicha localidad. Actualmente
todavía funciona dicho juzgado integrado por lugareños respetados entre su
comunidad. La conciliación por su parte, tiene sus antecedentes, las Ordenanzas
de Burgos y Sevilla del siglo XVI, quienes la consagraban de manera voluntaria,
posteriormente las Ordenanzas de Bilbao en 1737 establecieron dicho método
alternativo con carácter obligatorio en controversias comerciales. La
conciliación aparece nuevamente en la Novísima Recopilación pasando por
regulaciones posteriores hasta el Real decreto de 1827. Posteriormente, la
Constitución de 1812 establece la obligatoriedad de dicho método alterno,
ordenando la imposibilidad de cualquier actuación judicial.
Principales regulaciones sobre Métodos
Alternos de Solución de Controversias en España. Las Leyes más relevantes sobre
MASC que se aplican actualmente en España son:
a) Legislación Europea.
• Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre mediación en los asuntos civiles y
mercantiles;
b) Legislación Estatal
• Código Civil, del 24 de Julio de 1889
•
Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil;
• Ley 15/2005, de 8 de Julio, por la que se
modifica el Código Civil y la ley de Enjuiciamiento Civil en materia de
separación y divorcio;
Los MASC en Estados Unidos de América.
Los Estados Unidos de Norteamérica son una
nación familiarizada con los métodos alternativos de solución de conflictos
desde sus orígenes. Los puritanos, cuáqueros y holandeses usaron la mediación,
la conciliación y el arbitraje como forma de resolución de controversias para
asegurar el mantenimiento de sus costumbres y tradiciones. En 1636, los
puritanos de Dadham, ubicados al sureste de Boston, establecieron un sistema
informal de mediación. En Nueva Betherlan, los colonizadores holandeses
formaron la Junta de Nueve Hombres, los cuales fungían como mediadores y árbitros
en los problemas de la comunidad. Por su parte, otros grupos sociales como
los Las iglesias han jugado un papel
primordial en la implementación de los MASC en la Unión Americana. Los
católicos establecieron la Christian Conciliation Board, que realizaba cursos
de capacitación para mediadores pertenecientes a la iglesia, mientras que los
judíos desarrollaron el Jewich Conciliation Board para conflictos entre judíos.
Los comerciantes hicieron lo propio para el fomento de la resolución
alternativa de disputas en las diferentes industrias como las pieles, las
sedas, los seguros marítimos, entre otras. Es así, como surge en 1768, el
arbitraje comercial en Estados Unidos, instituido como una práctica de solución
de controversias por la Cámara de Comercio de Nueva York. En 1848, dicha ciudad
experimentó con la figura del “referee” para la resolución de disputas, cuya resolución
podía ser apelada.
En Estados Unidos, la congestión del
sistema judicial, provocó dificultades y tardanzas en la impartición de justicia,
por este motivo, en la década de los 60´s y 70´s se empezó a dar una
significativa importancia a los métodos alternativos de solución de
controversias Múltiples organizaciones comenzaron a ofrecer los servicios de
mediación. Así mismo, el Departamento de Administración del Sistema para la
Aplicación de Leyes Federales, implementó medidas para crear medios
alternativos experimentales, con el objetivo de ir sustituyendo a los
tribunales en la resolución de ofensas menores.506 En cuanto al arbitraje comercial,
en 1925 el Congreso aprobó la Ley Federal de Arbitraje que rige a dicho medio
alterno de solución de controversias. La mayoría de los estados cuentan con
leyes de arbitraje siguiendo el Acta Uniforme de Arbitraje, así como el Acta
Federal de Arbitraje para la validación de los acuerdos resultado de dicho
medio de justicia alternativa.
En 1980 el Congreso de los Estados Unidos
aprobó el Acta de Resolución de Disputas, desarrollando programas de MASC a
nivel nacional que serían administrados por el Departamento de Justicia, sin
embargo, el Congreso no siguió adelante con la autorización del dinero necesario
para su aplicación. En 1985 la Comisión de resolución de disputas de la
American Bar Association propuso distintos lugares donde implementar el programa
multipuertas, así Houston, Texas; Tulsa, Oklahoma y Washington D. C. fueron los
elegidos para la experimentación. Para 1989 el presidente de la Corte Suprema
del Distrito de Columbia, afirmaba que el Tribunal Multipuertas era un éxito y
dicho programa pasó a ser una División de la Corte.
En este apartado judicial se cuenta con
personal asignado a las labores de dirección y administración, como lo son: un
director, personal administrativo especializado y un investigador de tiempo
completo. En 1985 en el Distrito de Columbia comenzó a funcionar el primer
programa de mediación familiar y en 1987 el sistema de arbitraje no vinculante.
Durante los años de 1987 y 1989, los trámites se suspendieron en todos los
juzgados durante una semana, dicho lapso se dedicó a la mediación y
conciliación de los asuntos más antiguos, con jueces entrenados y abogados
locales voluntarios. Se resolvieron entre 700 y 900 juicios, con un porcentaje
de entre el 43% y el 50% de los intentos que se realizaron. Dicho éxito hizo
que la Corte de Columbia brindará servicios de mediación todo el año, donde el
53% de los asuntos sometidos a dicho procedimiento fueron resueltos.
